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Alerta Contratación con el Estado – Diciembre 2018

ALERTA CONTRATACIÓN CON EL ESTADO

Nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

El lunes 31 de diciembre de 2018, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo No. 344-2018-EF, que aprueba el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Como se sabe, la Ley a su turno también ha sido objeto de reciente modificatoria mediante Decreto Legislativo No. 1444.

Los cambios a la Ley y el nuevo Reglamento entrarán en vigencia el 30 de enero de 2019.

A continuación se resumen los principales cambios que establecen las normas mencionadas:

  1. El artículo 11 de la Ley (numeral 11.1, literal s) restituye el impedimento aplicable a las personas jurídicas vinculadas a otra persona jurídica sancionada con inhabilitación para contratar con el Estado

A partir del 30 de enero de 2019 se encontrarán impedidas de ser participantes, postores, contratistas y subcontratistas, las personas jurídicas cuyos integrantes formen o hayan formado parte en la fecha en que se cometió la infracción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procedimientos de selección y para contratar con el Estado, siempre que cuenten con el mismo objeto social.

Por integrantes se entiende a los representantes legales, integrantes de los órganos de administración, socios, accionistas, participacionistas o titulares.

Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, el impedimento es aplicable siempre que su participación individual o conjunta sea superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.

Una novedad en el impedimento es que ahora sólo afectará a las empresas vinculadas que tengan el mismo objeto social que la sancionada. 

  1. El artículo 13 de la Ley limita los documentos que permiten individualizar la responsabilidad de los consorciados

La Ley restringe la prueba de la individualización y el deslinde de responsabilidad entre consorciados, permitiéndolos sólo en la medida que consten en tres (3) únicos documentos: promesa de consorcio, contrato de consorcio y/o contrato suscrito con la Entidad, y siempre que se emplee la redacción señalada en el Reglamento. Debe respetarse dicha formalidad porque de lo contrario se asumirá responsabilidad solidaria por hecho ajeno.

  1. El artículo 38 de la Ley (numeral 38.3) faculta a las Entidades convocantes, en el caso de ejecución de obras, a solicitar que el contratista constituya un fideicomiso para el manejo de los fondos que reciba a título de adelanto.

La Ley señala que dicha previsión tiene como propósito garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato.

El nuevo Reglamento señala las condiciones y requisitos del fideicomiso, pudiendo ser regulado en las bases cuando el valor referencial o presupuesto del proyecto sea igual o superior a Cinco Millones de Soles (S/ 5’000,000.00).

  1. El artículo 40 de la Ley amplía la responsabilidad mínima de los consultores de obra de uno (1) a tres (3) años

En los contratos de consultoría de obra cuyo objeto es la elaboración de los expedientes técnicos de obra, los consultores serán responsables por los errores, deficiencias o vicios ocultos de las prestaciones a su cargo por el plazo mínimo de tres (3) años.

  1. El artículo 44 de la Ley (numeral 44.7) exige afianzar las comunicaciones que advierten la existencia de un vicio en el proceso de selección que ameritan la declaratoria de una nulidad de oficio

La norma señala que: “cuando la nulidad sea solicitada por alguno de los participantes o postores bajo cualquier mecanismo distinto al recurso de apelación, ésta debe tramitarse conforme a lo establecido en el artículo 41 de la Ley”, lo que en la práctica supone que cuando un particular pretenda denunciar ante la entidad licitante la existencia de un vicio que amerita la declaratoria de una nulidad de oficio, tendrá que garantizar su escrito con una carta fianza de hasta el 3% del valor estimado o referencial.

  1. El artículo 49 de nuevo Reglamento (numeral 49.2, literal d) adiciona como requisito de calificación a la “solvencia económica” cuando se contrate la ejecución de obras

A los siguientes requisitos de calificación: (a) Capacidad legal, (b) Capacidad técnica y profesional y (c) Experiencia del postor en la especialidad, se adiciona el requisito de: (d) Solvencia económica, para el caso específico de contratación de obras, cuyo contenido será determinado en las Bases Estándar aprobadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.

  1. El artículo 60 del nuevo Reglamento (numeral 60.2) desarrolla con mayor detalle los supuestos de subsanación de ofertas

La norma propone una lista de hasta ocho (8) supuestos en los que procede la subsanación de ofertas, entre ellos, la legalización notarial de alguna firma (literal c).

  1. El Subcapítulo III, del Capítulo III, del Título V (Métodos de Contratación) del nuevo Reglamento, introduce el “Concurso de Proyectos Arquitectónicos”

El Concurso de Proyectos Arquitectónicos se utiliza para la contratación de consultorías de obra para la elaboración de expediente técnico de obras urbanas, edificaciones y afines, mediante el cual se evalúa la propuesta arquitectónica.

La evaluación de la propuesta arquitectónica está a cargo de tres (3) arquitectos de reconocida trayectoria y experiencia profesional, contratados o designados por la Entidad, quienes asignan un puntaje por el factor “Propuesta arquitectónica” que es vinculante para el Comité de Selección.

  1. El artículo 124 del nuevo Reglamento (numeral 124.2) ha modificado el límite máximo de la garantía que respalda la interposición del recurso de apelación en el desarrollo del proceso de selección.

Se mantiene la obligación de presentar una garantía que respalde la interposición del recurso de apelación por un monto equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial o estimado del proceso de selección impugnado. El límite máximo de dicha garantía pasa de doscientas (200) a trescientas (300) UIT.

  1. El artículo 150 del nuevo Reglamento regula la sustitución de la garantía de fiel cumplimiento en     obras.

El contratista podrá solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento, a partir de la fecha en que el residente anota en el cuaderno de obra la culminación de ésta, siempre que se cumpla con las siguientes condiciones:

(a) Que la Entidad haya retenido el cinco por ciento (5%) del monto del contrato vigente a solicitud del contratista. La retención se realiza a partir de la segunda mitad del número total de valorizaciones a realizarse, conforme lo previsto en el calendario de avance de obra valorizado.

(b) El contratista presente una garantía de fiel cumplimiento equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del contrato vigente.

  1. El artículo 177 del nuevo Reglamento impone la obligación al contratista de obra de revisar el expediente técnico de obra, iniciado el plazo de ejecución, para advertir posibles adicionales, riesgos y otros aspectos

Dentro de los quince (15) días calendario del inicio del plazo de ejecución de obra, para el caso de obras cuyo plazo sea menor o igual a ciento veinte (120) días y dentro de los treinta (30) días calendario para obras cuyo plazo sea mayor a ciento (120) días calendario, el contratista debe presentar al supervisor o inspector de obra, un informe técnico de revisión del expediente técnico de obra que incluya, entre otros, las posibles prestaciones adicionales, riesgos del proyecto y otros aspectos que sean materia de consulta.

A su vez, el supervisor o inspector dentro del plazo de siete (7) días calendario para obras con plazo menor o igual a ciento veinte (120) días y diez (10) días calendario para obras con plazo mayor a ciento veinte (120) días, debe elevar el informe técnico de revisión del expediente técnico de obra a la Entidad, con copia al contratista, adjuntando su evaluación, pronunciamiento y verificaciones propias realizadas como supervisión o inspección.

  1. El Título VIII del nuevo Reglamento incorpora reglas específicas para la ejecución de obras que incluyen Diseño y Construcción.

El artículo 212 del nuevo Reglamento indica que los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos; así como las empresas bajo el ámbito de FONAFE pueden contratar obras que incluyan el diseño y construcción a través de las modalidades llave en mano que incluye el expediente técnico de obra, o concurso oferta, según corresponda, siempre que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda a una Licitación Pública y que por su naturaleza utilice el sistema de suma alzada.

El Capítulo II de este Título regula las disposiciones aplicables a “Diseño y Construcción” y, a su vez, el Capítulo III a “Diseño y Construcción con Estudio Básico de Ingeniería”.

  1. El artículo 243 del nuevo Reglamento (numeral 243.4) obliga a recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en los contratos de obra superiores a los S/ 20’000,000.00.

De acuerdo con la Décimo Novena Disposición Complementaria Final del nuevo Reglamento, dicha obligación será aplicable a los procedimientos de selección convocados a partir del 2020.

Para mayor información, por favor contactar a Carlos Carpio (ccarpio@estudiorodrigo.com) y/o Augusto Effio (aeffio@estudiorodrigo.com).