APRUEBAN DISPOSICIONES PARA LA APLICACIÓN DEL LITERAL C) DEL ARTÍCULO 51 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES

Mediante Resolución SMV No. 029-2018-SMV/01 (“Resolución”) se han aprobado disposiciones (“Disposiciones”) para la aplicación de la norma (“Norma”) contenida en el literal c) del artículo 51 de la Ley del Mercado de Valores (“LMV”). La Resolución entra en vigencia el 1 de enero de 2019.

La Norma señala que los emisores con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores (“RPMV”) de la Superintendencia del Mercado de Valores (“SMV”) deben contar con la aprobación previa del directorio para la celebración de actos o contratos, que involucren al menos el cinco por ciento de sus activos, con personas naturales o jurídicas vinculadas a sus directores, gerentes o accionistas que directa o indirectamente representen más del diez por ciento del capital de la sociedad. Asimismo, en las transacciones en las cuales el accionista de control del emisor también ejerza control de la persona jurídica que participa como contraparte del emisor, se requerirá adicionalmente la revisión de los términos de dicha transacción por parte de una entidad externa.

Alcance de las Disposiciones.-

A diferencia de la Norma, las Disposiciones restringen la aplicación de la misma, a emisores que tengan al menos una clase de acciones con derecho a voto representativas de su capital social inscrita en el RPMV.

Con buen criterio, las Disposiciones permiten que los emisores constituidos en el extranjero que tengan al menos una clase de acciones con derecho a voto representativas de sus capital social inscrita en el RPMV y que sea considerada como “valor nacional” (e.g. porque fue objeto de oferta pública en el Perú), pueden optar por no sujetarse a la Norma en mención, comunicando dicha decisión a la SMV. Cabe preguntarse si ello implica que la SMV considera que las demás disposiciones del artículo 51 de la LMV, de carácter societario, son aplicables a los mencionados emisores extranjeros.

De otro lado, las Disposiciones excluyen la aplicación de dicha Norma a diversos tipos de emisores, entre los que se encuentran los siguientes:

  1. Aquellos cuyas acciones con derecho a voto representativas de su capital social fueron inscritas en el RPMV a solicitud de la Bolsa de Valores de Lima o de un Agente Promotor;
  2. Aquellos cuyas acciones con derecho a voto representativas de su capital social se encuentran inscritas en el RPMV bajo el régimen del Mercado Alternativo de Valores o del Mercado de Inversionistas Institucionales;
  3. Aquellos emisores del segmento de capital de riesgo de las bolsas de valores junior II, cuyas acciones con derecho a voto representativas de su capital social se encuentren inscritas en el RPMV; y,
  4. Aquellos que cuentan con autorización de funcionamiento otorgada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS).

Aspectos relevantes.-

Operaciones sujetas a la Norma.-

Entre los aspectos relevantes de las Disposiciones se encuentra el que éstas tomen posición respecto a que el acto o contrato que requiere de las aprobaciones señaladas, no se encuentra limitado a actos de disposición de activos, sino a cualquiera que “represente”, entendemos que “tenga un valor equivalente a” 5% de los activos. Las Disposiciones precisan los estados financieros que deberán tenerse en cuenta para dicho cálculo, y la cuenta del activo a considerar (activos totales), pero omite señalar cómo se debe valorizar el acto o contrato para efectos de la aplicación de las mismas. El hecho que las Disposiciones comentadas establezcan que aquellas aplican en caso de transacciones a título oneroso o incluso gratuito, incrementa las interrogantes en este aspecto de su aplicación.

Concepto de Accionistas.-

Otro aspecto interesante de las Disposiciones es la exclusión de los fondos mutuos y de los fondos de pensiones de la definición de “accionista” o de “accionista de control” que se incluye en las mismas. Sí caerán en cambio, y esto es otra novedad, los contratos asociativos (e.g. joint ventures), los que podrán ser considerados “accionistas” o “accionistas de control” para los efectos de la Norma.

Concepto propio de Vinculación.-

Las Disposiciones introducen su propio concepto de “Vinculación”, el mismo que, para la aplicación de las Disposiciones, utiliza algunos de los supuestos previstos en el Reglamento de Propiedad Indirecta, vinculación y Grupos Económicos, aprobado mediante Resolución SMV No. 019-2015-SMV/01 (“Reglamento de Propiedad Indirecta”).

Para la determinación de la propiedad indirecta y control se aplica lo establecido en el Reglamento de Propiedad Indirecta.

Abstención de los directores y sometimiento a la Junta General de Accionistas.-

Las Disposiciones establecen que, cuando por el deber de abstención en la deliberación y votación respectiva de los directores que tengan vinculación con la contraparte, no sea posible que el directorio se pronuncie sobre el acto o contrato respecto al cual aplica la Norma, la materia deberá ser sometida a consideración de la junta general de accionistas, lo que complica aún más el proceso. Excepción a la aprobación previa y celebración con parámetros.-

Las Disposiciones reconocen con buen criterio que no es obligatorio contar con la aprobación del directorio o requerir el informe señalado en la Resolución, en los casos en los que la totalidad de los accionistas del emisor acuerden expresamente la exclusión de alguna o algunas de dichas exigencias.

Ahora bien, las Disposiciones establecen la posibilidad que los emisores recaben una autorización previa por parte del órgano correspondiente (directorio o junta de accionistas, según corresponda), en la cual se establezca parámetros y/o condiciones para la realización de los actos o contratos en un determinado ejercicio económico, así como un plazo para su ratificación, la cual no puede exceder los tres meses de finalizado el ejercicio. Las Disposiciones establecen que, para efectos de la ratificación, se requerirá el informe de la entidad externa antes mencionada, cuando resulte aplicable.

Las Disposiciones no se pronuncian respecto a la validez de las operaciones que no sean ratificadas en la forma prevista por aquellas, salvo que ello constituirá infracción sancionable. Creemos que tal ratificación resulta innecesaria en la medida que las transacciones cumplan con los parámetros previamente fijados, y que así debió establecerse en las Disposiciones.

Informe de los términos del acto o contrato.-

Las Disposiciones precisan el alcance del informe que deberá preparar la entidad externa antes mencionada, indicando que deberá pronunciarse respecto al “Valor Razonable” de la transacción (definida en función a la NIIF 13) u otra medición debidamente fundamentada. Dicho informe no es vinculante para los órganos que deban pronunciarse con relación a dicha transacción, y debe ser puesto en conocimiento de los accionistas que lo soliciten.

Características de la Entidad Externa.-

Como era de preverse, las Disposiciones se refieren a las características con que debe contar la entidad externa encargada de la evaluación, las que versan también respecto a las que deben cumplir los accionistas, socios, directores, gerentes y personal técnico encargado del informe. Dichas Disposiciones establecen que compete al emisor la verificación de que se cumpla el requisito en mención.

Hechos de importancia.-

Las Disposiciones introducen nuevos supuestos que deben ser comunicados como hechos de importancia, entre ellos la aprobación del acto o contrato a ser celebrado de acuerdo con las Disposiciones y la autorización previa de parámetros y/o condiciones para celebrar dichos actos o contratos.

Competencia de la SMV y sanciones.-

La competencia de la SMV, de acuerdo con las Disposiciones, se circunscribe a imponer una sanción al emisor, cuando tome conocimiento y determine ciertos incumplimientos desarrollados en las Disposiciones. Cualquier otra materia deberá ser resuelta de acuerdo a las instancias previstas para controversias societarias.

Ahora bien, la Resolución no establece la sanción aplicable, ni introduce dichas sanciones en el Reglamento de Sanciones respectivo, por lo que la aplicación de las mismas no es viable aún.

Actos celebrados con anterioridad.-

La aplicación de las Disposiciones a actos o contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia será exigible cuando tales actos o contratos sean renovados o prorrogados.


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