Decreto Legislativo No, 1385 – Decreto Legislativo que sanciona la corrupción en el ámbito privado

Hoy entra en vigencia la norma que tipifica los delitos de corrupción en el ámbito privado, publicada como Decreto Legislativo No. 1385 ayer en el diario oficial “El Peruano”. A continuación, se detallan los aspectos imprescindibles para comprender el alcance de las nuevas figuras delictivas que se incorporan a nuestro ordenamiento legal.

I. Antecedentes.-

  1. La criminalización de la “corrupción privada” responde al compromiso asumido por el Estado peruano como parte signataria de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2013. A nivel regional, Colombia incorporó en 2015 el delito de corrupción privada en su ordenamiento jurídico, y a nivel europeo España lo hizo en 2010 y Alemania ya en 1997.
  1. El Decreto Legislativo No. 1385 incorpora dos (2) modalidades delictivas dentro del Título IX del Código Penal, dedicado a los «Delitos contra el Orden Económico»; a saber, (i) un delito de competencia desleal, que afecta a los competidores ―reales o potenciales― que resultaren desplazados como consecuencia del ofrecimiento o entrega de ventajas o beneficios a favor de accionistas, ejecutivos, empleados o asesores de una compañía privada, con el propósito de favorecer la contratación de bienes o servicios; y, (ii) un delito de administración desleal (en sentido amplio), que afecta a la compañía privada cuyos accionistas, ejecutivos, empleados o asesores, reciben o solicitan alguna ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en perjuicio de la empresa a la que se encuentran vinculados.

En ambas modalidades delictivas se sanciona tanto a los destinatarios o solicitantes de los beneficios indebidos como a quienes los entregan u ofrecen, por lo que cabe distinguir ―a su vez― entre sub-modalidades de corrupción pasiva y activa, en función a la sanción prevista para quien solicita/recibe (corrupción pasiva) u ofrece/entrega (corrupción activa) la ventaja o beneficio indebido.

II. Delito de corrupción privada en la modalidad de competencia desleal.-

  1. Sub-modalidad de “corrupción privada pasiva” (artículo 241°-A, primer párrafo, del Código Penal)

a. Sujetos a los que alcanza la norma (potenciales autores)

El delito puede ser cometido por quienes en una persona jurídica de derecho privado (sociedades anónimas, sociedades civiles de responsabilidad limitada, sociedades colectivas, sucursales) ostenten la condición de socios, accionistas, directores, gerentes, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores (externos).

b. Sujetos a los que protege la norma (víctimas)

A través de la criminalización de esta figura se busca proteger a los competidores afectados por las decisiones de contratación de bienes o servicios adoptadas con base al requerimiento de beneficios indebidos, por parte de quienes dentro de una empresa tienen capacidad de influir en dicha decisión.

c. Conducta prohibida o criminalizada

Se penaliza la solicitud o aceptación de donativos, ventajas o beneficios de cualquier naturaleza, para sí o para terceros, con el propósito de realizar u omitir una conducta que implique favorecer a alguien (persona natural o empresa) en la contratación de bienes o servicios. Es decir, se sanciona el requerimiento o aceptación de cualquier tipo de ventaja (para el funcionario de la compañía privada, cualquier tercero, o inclusive para la propia compañía) como contraprestación para obtener o retener algún negocio, sea en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías o en la contratación de servicios comerciales.

Se trata de una modalidad que no requiere verificar la existencia de perjuicio en la compañía cuyo socio, accionista, director, gerente, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor, recibió o solicitó la ventaja indebida. Ello, por cuanto se trata de un delito cometido en perjuicio de los competidores de la empresa que entrega u ofrece el beneficio indebido. La compañía a la que pertenece el receptor del beneficio no es considerada víctima de esta ofensa criminal.

Por ejemplo, se configura esta modalidad delictiva si el Jefe de Compras solicita a un proveedor alguna suma de dinero o puesto de trabajo para algún familiar, o algún obsequio o comisión como contraprestación para aprobarle una orden de compra o de servicios, o para adjudicarle un contrato. Aunque el proveedor no acepte el pedido del Jefe de Compras, el delito se encuentra consumado para este último; y, si el proveedor aceptara tales condiciones indebidas, sería penalmente responsable conjuntamente con el Jefe de Compras.

d. Sanción penal

Hasta 4 años de pena privativa de libertad; inhabilitación para ejercer profesión, comercio, arte o industria durante 6 meses a 10 años; y, 180 a 365 días-multa (el día-multa equivale al ingreso diario del autor de la infracción penal).

e. Vía procedimental

Acción púbica, esto es, cualquier persona puede presentar una denuncia penal por la comisión de esta modalidad delictiva, sin que sea necesario que acredite su condición de víctima. Inclusive, la investigación pena puede ser promovida de oficio por el Ministerio Público, en caso llegare a conocer el hecho, por ejemplo a través de los medios de comunicación social. Ciertamente, la denuncia penal puede ser presentada por el competidor que se considere afectado y solicitar en el proceso penal que se instaure el pago de una indemnización (reparación civil).

  1. Sub-modalidad de “corrupción privada activa” (artículo 241°-A, segundo párrafo, del Código Penal)

a. Sujetos a los que alcanza la norma (potenciales autores)

El delito puede ser cometido por cualquier persona natural que actúe a título individual o en representación de una empresa o de otra persona natural.

b. Sujetos a los que protege la norma (víctimas)

A través de la criminalización de esta figura se busca proteger a los competidores afectados por las decisiones de contratación de bienes o servicios adoptadas con base al ofrecimiento de beneficios indebidos efectuado por algún otro competidor.

c. Conducta prohibida o criminalizada

Se penaliza el ofrecimiento, entrega (o promesa de entrega) de ventajas o beneficios, de cualquier naturaleza, que se efectúen a socios, accionistas, directores, gerentes, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores (externos), de cualquier persona jurídica de derecho privado, con el propósito de que realicen u omitan algún que favorezca a quien hace entrega de la ventaja indebida (o a un tercero relacionado, como podría ser la compañía a la que pertenece) en la contratación de bienes o servicios.

Se trata de una modalidad que no requiere verificar la existencia de perjuicio en la compañía cuyo socio, accionista, director, gerente, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor, recibió la ventaja indebida. Ello, por cuanto se trata de un delito cometido en perjuicio de los competidores de la empresa que entrega u ofrece el beneficio indebido. La compañía a la que pertenece el destinatario del beneficio no es considerada víctima de esta ofensa criminal.

Por ejemplo, se configura esta modalidad delictiva si el ejecutivo comercial de una compañía proveedora de servicios ofreciera algún obsequio, comisión o beneficio al funcionario de una compañía privada, como contraprestación para lograr la adjudicación de un contrato. Aunque el funcionario de la compañía que demanda el servicio no aceptara el ofrecimiento del ejecutivo comercial de la compañía proveedora, el delito se encontraría consumado para este último.

d. Sanción penal

Hasta 4 años de pena privativa de libertad; inhabilitación para ejercer profesión, comercio, arte o industria durante 6 meses a 10 años; y, 180 a 365 días-multa (el día-multa equivale al ingreso diario del autor de la infracción penal).

e. Vía procedimental

Acción púbica, esto es, cualquier persona puede presentar una denuncia penal por la comisión de esta modalidad delictiva, sin que sea necesario que acredite su condición de víctima. Inclusive, la investigación pena puede ser promovida de oficio por el Ministerio Público, en caso llegare a conocer el hecho, por ejemplo a través de los medios de comunicación social. Ciertamente, la denuncia penal puede ser presentada por el competidor que se considere afectado y solicitar en el proceso penal que se instaure el pago de una indemnización (reparación civil).

III. Delito de corrupción privada en la modalidad de administración desleal.-

  1. Sub-modalidad de “corrupción privada pasiva” (artículo 241°-B, primer párrafo, del Código Penal)

a. Sujetos a los que alcanza la norma (potenciales autores)

El delito puede ser cometido por quienes en una persona jurídica de derecho privado (sociedades anónimas, sociedades civiles de responsabilidad limitada, sociedades colectivas, sucursales) ostenten la condición de socios, accionistas, directores, gerentes, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores (externos).

b. Sujetos a los que protege la norma (víctimas)

A través de la criminalización de esta figura se busca desincentivar prácticas de administración desleal por parte de accionistas, ejecutivos, empelados o asesores de compañías privadas.

c. Conducta prohibida o criminalizada

Se penaliza la solicitud o aceptación de donativos o ventajas de cualquier naturaleza, con el propósito de realizar u omitir una conducta en perjuicio de la propia compañía.

Se trata de una modalidad de administración desleal o infidelidad en la gestión de patrimonio societario, en sentido amplio, a través de la que se reprime la aceptación de cualquier ventaja o beneficio, como contraprestación de la realización u omisión de un acto que genere perjuicio económico a la empresa a la que se encuentra vinculado el destinatario de la ventaja indebida. Esto es, se sanciona la aceptación o solicitud de cualquier beneficio personal como pago por preferir los intereses de la contra-parte contratante a los de la empresa a la que se encuentra vinculada el ejecutivo, empleado o asesor. El círculo de potenciales autores de esta modalidad delictiva no se restringe a quienes ostentan facultades legales de administración o de representación, sino a todos aquellos quienes en los hechos toman decisiones que pueden perjudicar a la compañía.

Por ejemplo, se configura esta modalidad delictiva si en el marco de una licitación privada para la contratación de servicios para la compañía, el responsable de la decisión recibiera o solicitara alguna contraprestación para otorgar el contrato a determinado postor, cuyo precio o calidad es inferior a la de su competidor. Aunque el postor no aceptara el pedido del responsable del concurso privado, el delito se encuentra consumado para este último; y, si el postor aceptara efectuar el pago requerido, sería penalmente responsable conjuntamente con el responsable del concurso privado.

d. Sanción penal

Hasta 4 años de pena privativa de libertad; inhabilitación para ejercer profesión, comercio, arte o industria durante 6 meses a 10 años; y, 180 a 365 días-multa (el día-multa equivale al ingreso diario del autor de la infracción penal).

e. Vía procedimental

Acción privada, esto es, la acción penal únicamente puede ser activada por la empresa afectada por el comportamiento desleal de su socio, accionista, director, gerente, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor. El caso se tramita directamente ante el Poder Judicial, a través del procedimiento especial de querella, sin intervención del Ministerio Público ni de la Policía Nacional.

  1. Sub-modalidad de “corrupción privada activa” (artículo 241°-B, segundo párrafo, del Código Penal)

a. Sujetos a los que alcanza la norma (potenciales autores)

El delito puede ser cometido por cualquier persona natural que actué a título individual o en representación de una empresa o de otra persona natural.

b. Sujetos protegidos por la norma (víctimas)

A través de la criminalización de esta figura se busca desincentivar prácticas de administración desleal por parte de accionistas, ejecutivos, empelados o asesores de compañías privadas.

c. Conducta prohibida o criminalizada

Se penaliza el ofrecimiento, entrega (o promesa de entrega) de ventajas o beneficios, de cualquier naturaleza, efectuado a socios, accionistas, directores, gerentes, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores (externos), de cualquier persona jurídica de derecho privado, con el propósito de que realicen u omitan una conducta en perjuicio de la empresa.

Por ejemplo, se configura esta modalidad delictiva si el cliente de una institución financiera entregara u ofreciera alguna contraprestación a algún funcionario bancario para obtener una facilidad crediticia sin cumplir con los requisitos exigidos por la entidad, o que ésta sea otorgada en condiciones perjudiciales para el banco. Aunque el funcionario de la institución financiera no aceptara el ofrecimiento del cliente, el delito se encontraría consumado para este último; y, si el funcionario aceptara la contraprestación ofrecida, sería penalmente responsable conjuntamente con el cliente.

d. Sanción penal

Hasta 4 años de pena privativa de libertad; inhabilitación para ejercer profesión, comercio, arte o industria durante 6 meses a 10 años; y, 180 a 365 días-multa (el día-multa equivale al ingreso diario del autor de la infracción penal).

e. Vía procedimental

Acción privada, esto es, la acción penal únicamente puede ser activada por la empresa afectada por el comportamiento del agente corruptor y/o de su socio, accionista, director, gerente, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor. El caso se tramita directamente ante el Poder Judicial, a través del procedimiento especial de querella, sin intervención del Ministerio Público ni de la Policía Nacional.

 IV. Conductas neutrales.-

La Exposición de Motivos de la norma comentada, señala que no constituyen delito de corrupción privada aquellas atenciones o cortesías usuales en los negocios, que no posean el sentido de contraprestación de la decisión de contratación de bienes o servicios. Expresamente se señala que, a efectos de distinguir las prácticas permitidas de aquellas consideradas delictivas, resulta necesario instaurar procedimientos internos dentro de las empresas, que aseguren el desenvolvimiento operativo de sus agentes.

En ese sentido, la Exposición de Motivos remite a los Programas de Cumplimiento Anti-corrupción para establecer los límites entre la cortesía comercial y la corrupción privada, recomendando la definición de los siguientes aspectos en los códigos de ética empresarial y en los programas de cumplimiento:

  • Definir la línea roja que no se quiere sobrepasar o política de compliance respecto al riesgo de corrupción, de forma clara y precisa.
  • Establecer límites de carácter objetivo, incluso para los obsequios de carácter habitual o admitidos por los usos sociales (obsequios de Navidad, invitaciones).
  • Rechazar conductas que influyan en la toma de decisiones o comprometan la independencia del aceptante.
  • Establecer un sistema de reporting que garantice la transparencia.
  • Crear un pull de regalos, o puesta en común, con posterior sorteo o donación.
  • Comunicar e informar periódicamente a empleados y directivos, incluso con ejemplos, de situaciones concretas que estarían prohibidas en la organización.

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