“Debe tenerse presente que el consentimiento no avala la falta de proporcionalidad. En este sentido, el otorgamiento del consentimiento del trabajador para la captura y publicación de fotografías en las redes sociales y página web de la empresa no faculta al empleador a capturar ni publicar más fotografías de las requeridas para el fin publicitario perseguido.”
Por Jimena Ayala, asociada especialista en Derecho Laboral.
Publicado en Enfoque Derecho
Con el crecimiento de las redes sociales, la publicidad por medios virtuales se ha posicionado como una herramienta sumamente útil, y hasta necesaria, para muchas empresas. Típicamente, se encontraban fotos de figuras públicas promocionando un producto o servicio; sin embargo, son cada vez más las compañías que deciden publicar imágenes de sus trabajadores como parte de su estrategia de comunicación digital.
La relación de trabajo se caracteriza por la subordinación del trabajador hacia el empleador. En virtud del poder de dirección, el empleador tiene la potestad de dirigir las actividades del trabajador, fiscalizar que cumpla con lo ordenado y sancionarlo cuando incumpla con ello. No obstante, ¿Esta relación de sujeción faculta al empleador a capturar y publicar fotografías de sus trabajadores en sus redes sociales o página web?
La Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales (en adelante, “LPDP”), define a los datos personales como toda información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados. Por otro lado, indica que los datos sensibles son datos personales constituidos por los datos biométricos que por sí mismos pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y étnico; ingresos económicos; opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o a la vida sexual.
Mediante el Oficio N° 213-2017-JUS/DGTAIPD la Dirección General de Transparencia, Acceso a la información Pública y Protección de Datos Personales (en adelante, la “DGTAIPD”) absolvió dos consultas y concluyó, entre otros, lo siguiente: (i) una foto es un medio que puede contener un dato personal, siempre que la información identifique o haga identificable a una persona, (ii) una fotografía de la cual se pueden extraer datos referidos al origen racial y étnico u otro dato contemplado en el numeral 5 del artículo 2 de la LPDP calificaría como dato sensible y (iii) una fotografía que contiene datos personales, requiere para su tratamiento el consentimiento del titular, salvo en los casos en los cuales esté exceptuado por ley expresa o el tratamiento se dé en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 14 de la LPDP.
En la mayoría de los casos, el rostro de los trabajadores figura en las fotografías que los empleadores captan y publican sobre ellos en sus redes sociales o páginas web. Siendo ello así, tomando en cuenta lo señalado por la DGTAIPD, en tanto la fotografía los identifique o haga identificables, este tratamiento se encuentra sujeto a la normativa de protección de datos personales e, inclusive, podría darse el caso de que se deba cumplir con las disposiciones que protegen a los datos sensibles.
Como regla general, para el tratamiento de datos personales se requiere del consentimiento, libre, previo, informado, expreso e inequívoco del titular del dato. Además, tratándose de datos sensibles, el consentimiento debe ser por escrito. Sin embargo, el numeral 5 del artículo 14 de la LPDP dispone que no se requiere de este cuando los datos sean necesarios para la preparación, celebración y ejecución de una relación contractual en la que el titular es parte. En la medida en que la relación laboral es una relación contractual, es usual que los empleadores se amparen válidamente en esta excepción para no solicitar a su personal el consentimiento para tratar sus datos personales o sensibles.
La captura y publicación de fotografías de los trabajadores en las redes sociales o páginas web de las empresas no es necesaria para la preparación, celebración y ejecución de la relación laboral. Por ende, los empleadores deben necesariamente obtener su consentimiento si desean captar y publicar en sus redes sociales o páginas web fotografías que los identifiquen o hagan identificables.
El consentimiento, además, debe cumplir con las características previamente señaladas, de las cuales cabe destacar las siguientes: libre e informado.
Respecto de la libertad del consentimiento, el Reglamento de la LPDP, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2013-JUS (en adelante, “RLPDP”), dispone que el consentimiento es libre cuando no media error, mala fe, violencia o dolo que pueda afectar la manifestación de voluntad del titular de los datos personales.
Se podría considerar que el consentimiento no es libre si el empleador sanciona al trabajador o amenaza con hacerlo si no consiente la captura y publicación de sus fotografías. Si bien el trabajador se encuentra subordinado al empleador, ello es aplicable para las directrices orientadas al desenvolvimiento de la relación laboral. Por tal motivo, no parecería razonable que la empresa alegue un incumplimiento o desobediencia para aplicar una medida disciplinaria al trabajador en estos casos.
Asimismo, es recomendable que este consentimiento conste en un documento distinto al contrato de trabajo. De constar en el mismo documento, se evidenciaría que la relación laboral está supeditada al otorgamiento de un consentimiento para tratar datos personales fuera de la esfera laboral (en concreto, publicidad). En este contexto, también se podría cuestionar la libertad del consentimiento otorgado por el trabajador.
Sobre el consentimiento informado, la LPDP establece que el titular de datos personales tiene derecho a que se le informe en forma detallada, sencilla, expresa, inequívoca y de manera previa a su recopilación, sobre lo siguiente: (i) la finalidad para la que sus datos personales serán tratados, (ii) quiénes son o pueden ser sus destinatarios, (iii) la existencia del banco de datos en que se almacenarán, así como la identidad y domicilio de su titular y, de ser el caso, del o de los encargados del tratamiento de sus datos personales, (iv) el carácter obligatorio o facultativo de sus respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos sensibles, (v) la transferencia de los datos personales, (vi) las consecuencias de proporcionar sus datos personales y de su negativa a hacerlo, (vii) el tiempo durante el cual se conserven sus datos personales y (viii) la posibilidad de ejercer los derechos que la ley le concede y los medios previstos para ello.
En la Guía Práctica para la observancia del “Deber de Informar”, publicada por la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (en adelante, “ANPDP”), se incluyeron las siguientes formas de cumplir con el deber de informar, dependiendo de la forma de recopilación de los datos personales:
De no obtener correctamente el consentimiento del personal, la empresa estaría expuesta a multas y medidas correctivas por parte de la ANPDP, así como a demandas judiciales por daños y perjuicios por parte de los trabajadores afectados.
En este contexto, si bien la Resolución Directoral N° 2080-2020-JUS/DGTAIPD-DPDP no versó sobre una relación de trabajo, cabe traerla a colación, pues la ANPDP sancionó con 5,5 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) a una universidad por difundir imágenes de sus alumnos en su página web sin obtener válidamente el consentimiento de los titulares, específicamente, por no haber sido un consentimiento informado. De esta manera, se configuró la infracción grave tipificada en el literal b) del numeral 2 del artículo 132 de la RLPDP: “Dar tratamiento a los datos personales sin el consentimiento libre, expreso, inequívoco, previo e informado del titular, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 29733 y su Reglamento.” Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución Directoral N° 013-2022-JUS/DGTAIPD.
Las infracciones graves, como lo es no obtener el consentimiento en los términos que la normativa establece, pueden ser sancionadas por la ANPDP con una multa desde 5 UIT hasta 50 UIT. Conforme con la LPDP, la multa no podrá superar el 10% de los ingresos brutos anuales que hubiera percibido la empresa el año anterior.
Por su parte, la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, “AEPD”) sancionó en el Expediente N° PS/00119/2021 a una empresa con € 9,000 por publicar fotos de una trabajadora, sin su consentimiento, en su página web y redes sociales y, negarse a retirarlas pese a su solicitud. En este caso, € 6,000 fueron por tratar los datos personales sin consentimiento de la titular y € 3,000 por no atender los requerimientos de retiro. La empresa impugnó esta sanción. No obstante, la AEPD desestimó su pedido en el marco del Recurso de Reposición N° RR/00076/2022. Si bien estos pronunciamientos no son vinculantes para el Perú, no se descarta que la ANPDP tome en cuenta los criterios esbozados para futuros casos sobre esta materia.
Adicionalmente, es preciso mencionar que el tratamiento de datos personales debe cumplir con los principios rectores recogidos en la LPDP. Al respecto, cabe referirse al principio de proporcionalidad, en virtud del cual este tratamiento debe ser adecuado, relevante y no excesivo a la finalidad para la que los datos hubiesen sido recopilados. Por consiguiente, las fotografías que se capten y publiquen de los trabajadores deben tener una estrecha y estricta vinculación con el objetivo informado.
Debe tenerse presente que el consentimiento no avala la falta de proporcionalidad. En este sentido, el otorgamiento del consentimiento del trabajador para la captura y publicación de fotografías en las redes sociales y página web de la empresa no faculta al empleador a capturar ni publicar más fotografías de las requeridas para el fin publicitario perseguido. Por ejemplo, si el consentimiento fue, en específico, para publicitar un nuevo local de la empresa, no sería proporcional captar y publicar fotos del trabajador en otro establecimiento de esta.
Finalmente, se deben respetar otros derechos fundamentales del trabajador, como el derecho a la intimidad personal y a la imagen. Así, en principio, no sería admisible la captura ni publicación de fotografías de los trabajadores en los vestidores o camerinos del centro de trabajo. En cada caso concreto, será recomendable aplicar el test de proporcionalidad utilizado por el Tribunal Constitucional para ponderar derechos fundamentales en conflicto, a efectos de determinar la constitucionalidad de la medida.
