“En Perú sería razonable sostener que el directorio no vulnera su deber fiduciario al aprobar un LBO en la medida que la foto post fusión razonablemente permita anticipar que la compañía va a estar en posibilidad de afrontar sus obligaciones de corto y mediano plazo… “
Por Maria Angélica Meneses, asociada especializada en derecho bancario y financiero, financiamiento de proyectos, fusiones y adquisiciones, mercado de capitales y venture capital.
Publicado en The Legal Industry Reviews
La utilización de leveraged buyouts (LBO) es una práctica globalmente utilizada en las transacciones de compra de acciones por fondos de private equity. Mediante un LBO se financia el precio a ser pagado por el comprador al vendedor por la toma de control de una sociedad (target). predominantemente con deuda. El repago de dicha deuda debe efectuarse con flujos procedentes de la target. En este sentido, la deuda asumida en la adquisición no forma parte del pasivo del comprador, sino que se verá reflejada en los estados financieros de la propia target.
Dejando de lado las consideraciones tributarias peruanas, existen distintas estructuras legales utilizadas en las operaciones de LBO. Una de ellas es el LBO vía fusión post adquisición. Esta estructura consiste en que una vez concretada la adquisición, la NewCo constituida por el comprador, para recibir el financiamiento y comprar las acciones de la Target, se fusiona (vía fusión simple o inversa) Con la target, de tal modo que el patrimonio de la target y la deuda se encuentren en una misma entidad.
Partiendo de la premisa de que la discusión sobre la aplicabilidad del articulo 106 de nuestra Ley General de Sociedades relativo a la prohibición de la asistencia financiera ha sido superada, atendiendo a la evolución y el tratamiento de otras legislaciones, resulta relevante comentar sobre el deber fiduciario de los directores de la target que aprueban el LBO. Un caso relevante es el de Nine West LBO Securities Litigation en las cortes del sur de Nueva York a raíz de la compra de Nine West por parte de un fondo de private equity, en el que se determinó que los directores de Nine West vulneraron sus deberes fiduciarios al no haber evaluado si el LBO conllevaría a la insolvencia de la compañía.
En dicho caso, la corte resaltó diversos red flags que debieron ser evaluados por los directores de Nine West. Uno de ellos fue que, antes del cierre, el fondo de private equity comprador decidió unilateralmente disminuir la contribución de capital a efectuarse y aumentar la deuda para llevar a cabo la operación.
En consecuencia, la corte concluyó que, en virtud de sus deberes fiduciarios, los directores de Nine West debieron ejercer la cláusula de “salida fiduciaria”.
Trayendo el caso a nuestra legislación, resulta interesante destacar que en Perú los directores deben desempeñar su cargo y cautelar el interés social con la diligencia de un ordenado comerciante y un representante leal, y guardando el deber de reserva. Además, los directores responden, ilimitada y solidariamente, cuando realizan actos contrarios a la ley o al estatuto o con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Consecuentemente, si en
una transacción peruana se identificasen red flags de relevancia similar a la de los levantados por la corte en el caso de Nine West para determinar la responsabilidad de los directores, se tendría que argumentar que hubo una vulneración del deber fiduciario de acuerdo con lo antes mencionado.
Por tanto, en Perú sería razonable sostener que el directorio no vulnera su deber fiduciario al aprobar un LBO en la medida que la foto post fusión razonablemente permita anticipar que la compañía va a estar en posibilidad de afrontar sus obligaciones de corto y mediano plazo. Para dichos efectos, es recomendable que los directores se apoyen en un fairness opinion.
