Nuestra asociada especialista en Derecho Minero, Cyndel Caballero, publicó el artículo ¨La remediación voluntaria de pasivos ambientales mineros, una propuesta para incentivar la minera sostenible en el país¨ en la revista PÓLEMOS.
“El DL1670 representa una avance significativo para impulsar la remediación voluntaria de los PAM en el país, brindando facilidades al sector privado, como la posibilidad de realizar estudios preliminares en las áreas de PAM de interés, con el único propósito de evaluar la viabilidad técnico-económica de llevar a cabo dichos proyectos.”
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El 28 de setiembre de 2024, mediante Decreto Legislativo N.º 1670 (el “DL 1670”), se modificó la Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera, aprobado por Ley N.º 28271 (la “Ley”), con el objetivo de optimizar la intervención del Estado en la remediación de pasivos ambientales mineros (los “PAM”) de alto y muy alto riesgo, e incentivar la remediación voluntaria de los PAM a través de la inversión privada. Las nuevas medidas incorporadas a la Ley que, a la fecha, aun no entran en vigencia[1], son cruciales para el ordenamiento jurídico peruano, toda vez que confirma que el MINEM promoverá la ejecución de proyectos mineros alineados con un modelo de economía circular[2], dirigido alcanzar una minería sostenible en el país. Así las cosas, el presente artículo tiene como objetivo destacar los antecedentes de la Ley, resaltar las principales modificaciones del DL 1670, así como sus implicancias en el sector, considerando que, como máximo, el 30 de junio de 2025, se deberá emitir el proyecto de reglamento de las modificaciones aprobadas en el DL1670. Veamos.
La Ley fue promulgada en el 2004 con la finalidad de “regular la identificación de los pasivos ambientales de la actividad minera, la responsabilidad y el financiamiento para la remediación de las áreas afectadas por éstos, destinados a su reducción y/o eliminación, con la finalidad de mitigar sus impactos negativos a la salud de la población, al ecosistema circundante y la propiedad”[3]. Precisamente, hasta dicha fecha, en el país no se había aprobado una norma dirigida a determinar el destino final de los PAM generados por la actividad minera. Por ello, el objetivo principal de la Ley, posteriormente reglamentada en el Anexo del Decreto Supremo N.º 059-2005-EM (el “Reglamento”), era (1) identificar a los PAM y (2) a sus generadores, a fin de que estos procedan con su remediación conforme a los estándares ambientales regulados a dicha fecha. Así las cosas, se estableció que ante la imposibilidad de identificar al generador, el Estado sería el responsable final por la correspondiente remediación de los PAM.
En este contexto, debe quedar claro que no era muy alta la probabilidad de identificar a todos los generadores de los PAM a partir del 2005. Tomemos en cuenta que, lamentablemente, “la minería se desarrolló durante un largo periodo bajo un régimen caracterizado por una frágil regulación y falta de control ambiental que, si bien se fue revirtiendo progresivamente, no impidió que las operaciones mineras antiguas impacten áreas dando lugar a la existencia de los PAM”[4]. En efecto, esta situación impidió que el MINEM pueda identificar fehacientemente a los responsables por la generación de los PAM. De hecho, “las principales dificultades para atribuir la responsabilidad y obligación de remediar a los generadores se centran principalmente en: (a) la falta de registros que permitan identificar a los operadores mineros de aquellas áreas en las que se ha registrado la existencia de PAM; (b) el desarrollo informal e ilegal de la actividad minera; (c) la insuficiencia legal para hacerlos responsables por obligaciones inexistentes en el marco regulatorio cuando realizaron sus operaciones; así como, (d) la incapacidad económica de los responsables para financiar la remediación”[5].
Así las cosas, queda claro que en el marco regulatorio de los PAM aprobado por la Ley y el Reglamento, iba a ser crucial y totalmente necesaria la participación del Estado para proceder con la remediación de los PAM identificados en el país. De hecho, el artículo 20[6] del Reglamento, modificado por el Decreto Supremo N.º 003-2009-EM, establece que el Estado asume la remediación de los PAM cuando: (i) no se cuente con responsables identificados o remediadores voluntarios; (ii) en caso una empresa de propiedad del Estado sea responsable en no menos de dos tercios del monto correspondiente a la remediación; o (iii) excepcionalmente, en función de la debida tutela del interés público, conforme se establece en el artículo 30[7] del Reglamento”.
Al respecto, nos preguntamos si esta debió haber sido la principal solución normativa ante la no identificación de generadores de los PAM o, más bien, debería ser la última ratio en el marco de la identificación de estos pasivos. Adelantamos que efectivamente, debería ser, y ahora es, la última opción en el marco de regulación y remediación de los PAM. De hecho, antes de ello, el Estado debería incentivar la remediación voluntaria de los pasivos por el sector privado.
En efecto, si bien la Ley determina que la responsabilidad en la remediación de los PAM es de los generadores y/o de los responsables contractuales de los pasivos, también se reguló la figura del “remediador voluntario” no como un responsable, propiamente dicho, de la remediación de los PAM, sino más bien como parte de la regulación de pasivos. Al respecto, debe quedar claro que lo anterior no se determinó en la versión original de la Ley, sino recién en el 2008, con la aprobación del por Decreto Legislativo 1042 (el “DL 1042”) que incluyó “una mayor variedad de modalidades de participación de terceros en la remediación de pasivos ambientales, establecer incentivos para la remediación y permitir su reutilización, reaprovechamiento, uso alternativo o turístico”[8] .
Precisamente, en los artículos 10 y 11 de la Ley, incorporados por el DL 1042, reguló la figura de reutilización y reaprovechamiento de los PAM. Dichos artículos determinaron que los PAM podrían ser reutilizados o reaprovechados por el titular de la concesión minera en los que se encuentren ubicados, siempre que se implementen medidas de manejo ambiental y aquellas destinadas a su mitigación, remediación y cierre, conforme al estudio ambiental correspondiente, según lo establezca el Reglamento.
De hecho, lo anterior tenía relación con lo que establecía el Reglamento[9], aprobado en el 2005, que originalmente también regulaba la figura del “Remediador voluntario”, pero condicionado a la titularidad de la concesión minera en la que se ubicasen los PAM identificados. Así pues, solo podría calificarse como “remediador voluntario” a aquel titular de la concesión minera en donde se encontrarán los PAM, que voluntariamente determinara ejecutar alguna de las medidas de remediación reguladas. Sin embargo, de forma posterior, el Decreto Supremo N.º 003-2009-EM modificó este artículo, y estableció que cualquier persona, sea, o no, titular de concesiones mineras, podría asumir la responsabilidad de la remediación de un PAM que se encuentre ubicado en su propia concesión minera[10], de tercero o en áreas de libre denunciabilidad, promoviendo así la participación de terceros en la remediación voluntaria de los PAM.
Sobre el particular, tenemos que la versión original del Reglamento se emitió con un objetivo claro: promover la inversión privada en la remediación de los PAM. Si bien, el DS 003-2009-EM[11] permitió ampliar el ámbito de aplicación de este supuesto, respecto de las personas habilitadas para calificar como “remediadores voluntarios”, lo cierto es que desde el 2005 el Estado aceptó su labor de incentivar la remediación voluntaria de los PAM en el país. Precisamente, en el artículo 14[12] del Reglamento, modificado por el DS 003-2009-EM, se determinaron 2 tipos de promoción de la remediación de los PAM: (i) aquella que se realice libremente por el privado, y que no genera responsabilidad de ningún carácter respecto del PAM remediado; y (ii) aquella que constituye al privado como “remediador voluntario” y que sí lo determina como responsable respeto de las acciones que deberá realizar frente al PAM, conforme a su estudio ambiental correspondiente o solicitud.
En este panorama legal, el DL 1670 se aprobó con el objetivo de “optimizar la intervención del Estado en la remediación de los pasivos ambientales mineros de alto y muy alto riesgo, promocionar la remediación voluntaria a través del mejoramiento de sus modalidades, e incentivar la remediación voluntaria a través de la inversión privada”[13]. Lo anterior, toda vez que de acuerdo con la Exposición de Motivos del DL 1670 se habría identificado un problema público en el sector minero, relacionado con la falta de remediación de los PAM, lo cual podría afectar la salud de la población y al ambiente. Inclusive, el MINEM identificó en la agenda temprana 2024, aprobada por Resolución Ministerial N.º 026-2024-MINEM/DM del 31 de enero de 2024, que a dicha fecha se tenían inventariados 6128 PAM; y, al respecto, en el año 2022 solo un 26.3% de los PAM se encuentran recogidos en un plan de cierre aprobado, reporte de seguimiento del PESEM 2016-2025[14].
Así las cosas, con relación al papel de los remediadores voluntarios en la regulación de los PAM del país, ante todo, el DL 1670 los constituyó como responsables en la remediación de los PAM, resaltando que este último “solo asume los gastos de remediación a partir del momento en que se apruebe o modifique el Instrumento de Gestión Ambiental que comprenda dichos pasivos, según corresponda a la modalidad de remediación.”. Si bien podríamos indicar que lo anterior era implícito de lo regulado en la Ley y Reglamento, no contábamos con una disposición que determinara expresamente a los remediadores voluntarios como responsables en la remediación de los PAM, limitándose a los generadores y/o responsables contractuales. Este aspecto resulta fundamental, ya que confirma el papel relevante que la regulación actual asigna a los remediadores voluntarios y, en consecuencia, subraya la responsabilidad que asumen al hacerse cargo de un PAM.
En esa línea, se precisa que el Estado asume excepcionalmente la remediación de los PAM. Lamentablemente, este carácter excepcional de la labor del Estado, hasta ahora, no se encontraba expresamente regulado en la Ley, lo cual promoverá al papel de los remediadores voluntarios en el país. Lo anterior, considerando que anteriormente el objetivo principal de la norma era identificar a los responsables generadores y/o responsables contractuales de la remediación de los PAM. Así las cosas, este cambio solo manifiesta la intención del Estado de impulsar la remediación voluntaria de los PAM sin generadores identificados y, por tanto, la inversión en las modalidades reguladas.
Precisamente, el DL 1670 destaca 4 modalidades de remediación voluntaria de los PAM: (a) reutilización, (b) reaprovechamiento, (c) uso alternativo, y (d) cierre del pasivo ambiental minero. Si bien, el Reglamento, modificado por DS 003-2009-EM, ya había incorporado la mayoría de las modalidades incluidas en la Ley, salvo por el literal (c), uso alternativo, tomemos en cuenta que conforme el Reglamento, la única forma de acceder a una de las modalidades previamente reguladas, eran previa presentación y aprobación de (1) un estudio de impacto ambiental, para los casos de reutilización y reaprovechamiento; y (2) el plan de cierre de PAM correspondiente, en caso de cierre. Sin embargo, con el DL 1670 la determinación de la inversión en algunas de las modalidades descritas, así como en la elaboración de los instrumentos de gestión ambiental correspondientes, parten de estudios previos que puede realizar el remediador en el área de interés.
En efecto, una gran novedad del DL 1670 es que permite que los administrados interesados en alguna de las modalidades de remediación voluntaria, ejecuten estudios en el área de interés, inclusive antes de obtener la aprobación del estudio ambiental correspondiente[15]. Precisamente, el numeral 3 del artículo 10 de la Ley, modificada por el DL 1670, indica que la Dirección General de Minería del MINEM (la “DGM”) una vez toma conocimiento del interés de un administrado en alguna de las modalidades de remediación voluntaria, “emite un informe preliminar de pasivos ambientales mineros que permita al administrado realizar estudios, por un periodo máximo de seis (6) meses, para determinar la viabilidad técnico-económica de la modalidad de remediación voluntaria”. En otras palabras, a fin de promover la inversión privada en la remediación de los PAM, el Estado permitirá que los interesados en alguna de las modalidades de remediación, primero, determinen en un periodo de 6 meses la posibilidad técnica y económica de realizar la modalidad de remediación en el área de interés.
Si bien, conforme a la Única Disposición Complementaria Final del DL 1670[16], las medidas aprobadas en dicho decreto legislativo se desarrollarán en la modificación al Reglamento, que supedita también la entrada en vigencia de las modificaciones a la Ley[17], no está de más analizar cuál podría, o tendría, que ser el alcance de los referidos estudios de viabilidad técnica y económica en las áreas de interés que propone la norma. En nuestra opinión, para promover el reaprovechamiento de los PAM en el sector minero, por ejemplo, sería relevante que estos estudios permitan la ejecución de actividades de perforación, ya que solo bajo estas labores es posible determinar el potencial mineralógico de un PAM. Así pues, una propuesta sería que el informe preliminar de los PAM que emita la DGM constituya un título habilitante que permita la ejecución de actividades perforación dentro del plazo otorgado. Lo anterior, a fin de que la determinación de la viabilidad técnico-económica del PAM, no se vea retrasada por la previa obtención de permisos ambientales y mineros conforme exige el procedimiento general para iniciar actividades de exploración en el sector. Esto último, bajo el entendimiento de que los estudios (o perforaciones) se estarían realizado en un área de residuos de la actividad minera (i.e., PAM), y no sobre recursos naturales que necesiten de la protección especial de la normativa ambiental y minera correspondiente, conforme se determine en cada caso específico.
En conclusión, el DL1670 representa una avance significativo para impulsar la remediación voluntaria de los PAM en el país, brindando facilidades al sector privado, como la posibilidad de realizar estudios preliminares en las áreas de PAM de interés, con el único propósito de evaluar la viabilidad técnico-económica de llevar a cabo dichos proyectos. Este enfoque tiene como objetivo incentivar la inversión en proyectos de remediación efectivos que, a largo plazo, contribuyan a solucionar la problemática de los PAM en el Perú. Sin embargo, será necesario esperar el desarrollo de lo aprobado en el DL 1670, a través de la modificación del Reglamento, para conocer el alcance real de estos estudios, así como las modificaciones en los procedimientos de las modalidades de remediación voluntaria correspondientes. Solo entonces se podrá confirmar el compromiso del Gobierno de avanzar hacia un modelo de minería sostenible y su objetivo de consolidar al país como referente regional en la gestión responsable de los PAM sin generadores identificados.
