“Es importante que las empresas identifiquen su actividad nuclear y la exterioricen, ya sea mediante las precisiones que correspondan a sus Estatutos, la información declarada a la SUNAT, la información en su página web, publicidad, etc.”
Por Luis Alberto Chang, asociado especializado en laboral.
Publicado en Enfoque Derecho
El 22 de agosto del presente año, se cumplió el plazo de 180 días calendario para la adecuación a las disposiciones del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR (DS. 001), en medio de un intenso debate jurídico sobre la legalidad de esta norma[1] y también político sobre su posible derogatoria[2].
Como se recuerda, el DS. 001 modificó el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR (DS. 006), Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, creando el concepto de actividad nuclear y prohibiendo su tercerización con desplazamiento continuo de personal.
Pese al tiempo transcurrido, a la fecha no existe claridad sobre qué se entiende por núcleo del negocio. Ni el DS. 001 ni su Exposición de Motivos[3] ayudan a ello, precisando únicamente que no se permite la tercerización de actividades que forman parte del núcleo del negocio por sus “particulares características” o porque “no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento”.
Este hecho es sumamente grave pues sitúa a las empresas en una total incertidumbre sobre la validez de los contratos de tercerización con desplazamiento de personal suscritos a la fecha, quedando expuestos al criterio y entendimiento del inspector de trabajo de turno de la SUNAFIL[4] sobre la mecánica de su negocio.
El propósito de este artículo es delimitar cómo surge el concepto de actividad nuclear y analizar las pautas establecidas en la ley para su delimitación.
Quienes abogan por la validez de esta medida hacen referencia a la existencia de un debate sobre el alcance de la tercerización de servicios regulada. Es decir, aquella que se produce mediante el desplazamiento continuo de personal al centro de trabajo u operaciones de la empresa principal. En particular, sobre la supuesta intención del legislador de excluir de su ámbito de aplicación a la denominada actividad nuclear.
Lo cierto, sin embargo, es que el texto original del Proyecto de Ley Nº 1696/2007-CR (el cual, posteriormente, se convertiría en la Ley Nº 29245) no contempló una división entre actividad nuclear o no nuclear, ni estableció ninguna restricción a la tercerización de servicios.
La única exigencia prevista en el texto del proyecto fue que la empresa tercerizadora realice las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, cuente con recursos financieros, técnicos o materiales propios, sea responsable por los resultados de sus actividades y que sus trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación. Es decir, que se trate de una empresa real y autónoma.
Del mismo modo, durante el debate en el Congreso de la República de la autógrafa de los Proyectos de Ley Nº 1025 y 1094 no se discutió sobre la exclusión de tercerizar determinadas actividades de la empresa principal (nucleares)[5]. El debate se centró, principalmente, en torno a la responsabilidad solidaria de la empresa principal[6].
Si bien la versión original del artículo 2 del proyecto fue modificada[7], este cambio no implicó una restricción ni limitación al uso de la tercerización de actividades nucleares, máxime cuando el artículo 3 prevé como un caso que constituye tercerización “los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo”.
En el dictamen de la Comisión de Trabajo recaído en el Proyecto de Ley Nº 1696/2007-CR existe una referencia a que se debe recurrir a la tercerización para actividades “distintas a la principal o esencial de la empresa contratante”; no obstante, tal restricción no se incluyó en el texto del proyecto. De hecho, el propio dictamen señala que la tercerización comprende “cualquier actividad que realiza la empresa principal”.
De lo anterior se desprende que, en su origen, la exclusión del núcleo del negocio no fue definida ni contemplada en la Ley Nº 29245.
La prohibición de tercerizar actividades nucleares se sustenta en un supuesto uso abusivo de este mecanismo de descentralización productiva, ya que precarizaría las condiciones salariales y laborales de los trabajadores.[8]
En esa línea, en el quinto considerando del DS. 001 se señala lo siguiente: “Que, si bien resulta innegable la importancia de la tercerización, como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva, la utilización indiscriminada de dicha figura convierte a este mecanismo en una de las principales causas de abaratamiento de los costos laborales afectando los derechos de los trabajadores”.
Esta conclusión, como bien apunta el Ministerio de Economía y Finanzas[9], carece de un sustento técnico que la respalde. No existe evidencia empírica sobre la supuesta utilización indiscriminada de la tercerización ni sobre la idoneidad y necesidad de la prohibición impuesta por el DS. 001, sobre todo cuando involucra la afectación de derechos fundamentales, como lo son la libertad de empresa y la libertad de contratación.
El comunicado emitido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MINTRA) evidencia un desconocimiento sobre el alcance de la tercerización, al señalar que la versión original del DS. 006 “(…) permitía que, trabajadores que realizan el mismo trabajo y, en las mismas condiciones laborales, reciban sueldos diferenciados”[10].
Una tercerización válida importa el encargo integral a un tercero de parte del proceso productivo. Si ello es así, salvo supuestos fraudulentos, no cabría la realización del mismo trabajo por parte de personal en planilla y personal tercerizado.
A propósito del proyecto de ley para la derogatoria del DS. 001, el MINTRA ha emitido un nuevo comunicado matizando su defensa inicial bajo una presunta afectación del principio de igualdad y del Convenio 100[11]. Sin embargo, existe una sentencia del Tribunal Constitucional que concluye que la tercerización de servicios de la Ley Nº 29245 no afecta el principio de igualdad[12], y el principio de igual salario por trabajo de igual valor no aplica entre empresas distintas.
Como se observa, la creación del concepto de núcleo del negocio y la consecuente prohibición de que sea objeto de tercerización parte de una misma premisa, tercerizar el núcleo del negocio precariza el empleo. Como bien apunta César Lengua, “(…) lo que debiera ser objeto del reproche normativo no es la tercerización en sí misma, sino los casos en los cuales dicha figura es usada de modo fraudulento o cuando en su ejecución media el incumplimiento de los derechos laborales del personal tercerizado; es decir, el uso ilegal.[13]”
El DS. 001 señala que “el núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.”
Cuáles son las “particulares características” que impedirían delegar parte del proceso productivo nuclear a un tercero es, a la fecha, una incógnita. También es una incógnita por qué cuando no existe desplazamiento continuo de personal tales particularidades desaparecen, ya que el propio DS. 001 excluye de su ámbito de aplicación la tercerización de actividades, incluso nucleares, sin desplazamiento de personal.
Los defensores de la prohibición de tercerizar la actividad nuclear suelen equipararla al concepto de core business. Para algunos autores, la tercerización constituye una “herramienta de gestión a través de la cual una organización puede optar por concentrarse únicamente en su core businesss y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva[14].”
El concepto de core business no es jurídico sino económico. No se refiere a todas las actividades involucradas en el proceso productivo de bienes o prestación de servicios, sino únicamente a aquellas que generan a la empresa un valor añadido y respecto de las cuales suele ser experta (know how). Por ello, resulta más eficiente desarrollar directamente y enfocarse en dicha actividad, y no delegarla a un tercero.
Entonces, no es la actividad económica de la empresa la que define su actividad nuclear o core business, sino es la propia empresa, en base a criterios de eficiencia y productividad.
Una empresa dedicada, según su objeto social, a la importación, comercialización y mantenimiento de maquinaria pesada, podría identificar como núcleo de su negocio solamente la importación y comercialización si, por ejemplo, existen otras empresas en el mercado especialistas en el servicio de mantenimiento de la marca que importa. Así, enfocaría sus esfuerzos principalmente en las dos primeras actividades.
En el típico ejemplo de los servicios de salud, no toda actividad vinculada a éstos es nuclear al negocio. Una clínica podría tercerizar de forma integral el laboratorio o el área de imágenes (resonancia magnética) con empresas especialistas en el mercado. Ello debido a que estas últimas son quienes conocen el know how, por lo que resulta más eficiente optar por un esquema de tercerización.
De acuerdo con el DS. 001, para identificar el núcleo del negocio en cada caso en particular se debe observar, entre otros, los siguientes elementos: (i) el objeto social de la empresa; (ii) lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales; (iii) el elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades; (iv) la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes; y, (v) la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
Salvo los literales (i) y (v), se trata de criterios sumamente subjetivos que dependerán, en gran medida, de la percepción y entendimiento del negocio del inspector de trabajo de turno.
En cuanto al literal (i), el artículo 11 de la Ley General de Sociedades señala que “la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitas detalladas en su objeto social”. Es decir, el objeto social comprende todas las actividades que podría realizar una sociedad. Por ello, el objeto social suele ser sumamente amplio.
Siendo ello así, la lectura del objeto social debe ser realizada con cautela. No basta que una actividad se encuentre detallada en el objeto social para que pueda calificar como nuclear.
Los literales (ii) al (iv) son criterios que dependen de la valoración realizada por el inspector de trabajo sobre la identificación de la empresa en el mercado y frente a sus clientes.
Es sumamente importante que la información de la empresa de acceso al público en general permita identificar con claridad en qué consiste su actividad nuclear, como ocurre con la información declarada en el RUC, la página web, publicidad, entre otras.
Finalmente, el literal (v) sí es un criterio objetivo. Se debe estar en la capacidad de poder cuantificar e individualizar los ingresos generados por la empresa. Se trata, sin embargo, de un criterio que debe ser tomado con cautela porque no necesariamente las áreas de ventas son nucleares a un negocio (p.ej. una empresa dedicada al diseño de software puede tercerizar su área de ventas con un distribuidor autorizado).
Sin perjuicio del debate sobre la legalidad del DS. 001, queda claro que la definición de actividad nuclear es sumamente vaga, creando un clima de total inseguridad jurídica en el mercado.
Ante este escenario, es importante que las empresas identifiquen su actividad nuclear y la exterioricen, ya sea mediante las precisiones que correspondan a sus Estatutos, la información declarada a la SUNAT, la información en su página web, publicidad, etc.
Luego de ello, se debe realizar un análisis minucioso de los contratos suscritos con terceros, a fin de identificar los casos en los que resulta aplicable el DS. 001, así como también para identificar oportunidades de mejora.
[1] Mediante la Resolución No. 0289-2022/CEB-INDECOPI, la Comisión de Barreras Burocráticas del INDECOPI ha declarado, en primera instancia administrativa, que constituyen barreras burocráticas ilegales: (i) la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa; y, (ii) la exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora tiene por objeto el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio de la empresa principal. A la fecha, el INDECOPI ha recibido 343 denuncias sobre esta materia (https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/648843-el-indecopi-recibe-343-denuncias-contra-decreto-supremo-que-prohibe-la-tercerizacion-laboral-del-nucleo-del-negocio). También existe una sentencia en primera instancia judicial que declara la inaplicación del DS. 001, por afectar derechos fundamentales (amparo).
[2] https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/MjIyMjI=/pdf/PL_1726/. Por su parte, el actual Ministro de Trabajo ha declarado que si el congreso deroga el DS. 001, el sector volverá a emitir una norma similar como se puede ver en el siguiente enlace: https://laley.pe/art/13540/ministro-de-trabajo-no-retrocederemos-en-regular-tercerizacion-laboral-del-nucleo-del-negocio
[3] https://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2022/Febrero/23/EXP-DS-001-2022-TR.pdf
[4] Mediante la Resolución de Superintendencia Nº 428-2022-SUNAFIL se aprobó el Protocolo Nº 001-2022-SUNAFIL/DINI para la fiscalización de la tercerización. Del mismo modo, mediante la Resolución de Superintendencia Nº 433-2022-SUNAFIL se dispuso la creación de un equipo especializado de inspectores para la fiscalización de la tercerización.
[5] En la intervención del congresista Negreiros Criado se señala que “(…) se sigue considerando como actividades tercerizables a las complementarias, lo cual niega el principio y la doctrina de la tercerización, que es la externalización de una actividad principal del negocio.”. Luego de la modificación del texto, el congresista Sousa Huanabal interviene en los siguientes términos “(…) Se ha eliminado toda referencia a actividades principales y actividades complementarias y simplemente se ha puesto actividades especializadas u obras, no se sabe si principales o complementarias, no obstante que en el artículo 4° se hace referencia de alguna manera a empresa y actividades principales”.
[6] https://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2008/junio/24/L-29245.pdf
[7] La versión original del artículo 2 señalaba lo siguiente: “Se entiende por tercerización, la contratación de obras o servicios para ser prestados por empresas contratistas (…).
[8] https://elperuano.pe/noticia/140105-tercerizacion-nuevas-restricciones-evitaran-perjuicios-en-el-personal
[9] https://laley.pe/art/12914/mef-se-opone-a-la-restriccion-de-la-tercerizacion-laboral-propuesta-por-el-mtpe. Por su parte el Banco Central de Reserva ha desarrollado las consecuencias negativas de la prohibición de la tercerización en experiencias comparadas (Oficio Nº 0067-2022-BCRP).
[10] https://www.gob.pe/institucion/mtpe/campa%C3%B1as/7801-tercerizacion-laboral-sin-abusos.
[11] https://www.gob.pe/institucion/mtpe/noticias/630829-comunicado.
[12] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00013-2014-AI.pdf.
[13] LENGUA, César. “Comentarios a la Modificación del Ámbito de la Tercerización dispuesta por el D.S. Nº 1-2022-TR. En: Análisis Laboral. Vol. XLVI. Nº 536. Febrero 2022. P.22.
[14] https://laley.pe/art/9451/un-sistema-de-tercerizacion-laboral-discriminatorio-no-puede-ser-constitucional-critica-a-la-stc-n-013-2014-pitc
