Artículo | Nuestros abogados especialistas en derecho administrativo, Augusto Effio y Sandra Ubillas, comentan sobre la ‘Impunidad en las Contrataciones del Estado bajo regímenes especiales’.
“El Ejecutivo debe estar bien notificado de que, al redactar los Decretos de Urgencia, no puede estar de lado de la impunidad, por lo que deberá señalar expresamente en dichos textos que una contratación al margen de la Ley de Contrataciones del Estado, debe garantizar, por lo menos, el derecho del Estado a sancionar a quienes contratan con él indebidamente.”
El gobierno que se fue nos dejó, entre otras hazañas, el caso de una empresa vinculada al hermano de un primer ministro que no fue sancionada por contratar en repetidas ocasiones con el Estado, a pesar de la evidente configuración del impedimento previsto en el artículo 11 de la Ley No. 30225 (literales b, h, i y k).
Para sustentar esta decisión, el Tribunal de Contrataciones del Estado (“TCE”) señaló que las contrataciones cuestionadas se llevaron a cabo en virtud de lo dispuesto en los Decretos de Urgencia No. 110-2020 y 061-2021, normas que, además de disponer la inaplicación de la Ley No. 30225, obviaron cualquier referencia a un régimen sancionador.
En ese contexto, distintas Salas del TCE se declararon incompetentes para procesar a la empresa del afortunado hermano del primer ministro, bajo la premisa “formalmente” cierta, de que el ejercicio de la potestad sancionadora que ejercen se sujeta a los principios de legalidad y tipicidad.
Lo curioso del caso es que, dos (2) años antes, un grupo de Vocales del TCE ya había denunciado la proliferación de regímenes especiales de contratación —usualmente aprobados mediante Decretos de Urgencia— que prescindían de incluir un régimen sancionador ad hoc o de remitir al régimen ya existente mediante una habilitación expresa.
En efecto, con motivo del Acuerdo de Sala Plena No. 006-2020/TCE, un grupo de vocales señaló lo siguiente: “(…) invocar a los órganos gestores de las leyes en materia de contratación pública, a tener sumo cuidado al regular regímenes especiales de contratación, de modo que las reglas de competencia en materia sancionadora queden claramente definidas, considerando además las consecuencias gravosas que su ejercicio contrae en el ciudadano”.
Como salta a la vista, esta invocación fue convenientemente desoída por el Ejecutivo al emitir los Decretos de Urgencia No. 110-2020 y 061-2021 (y otros posteriores), de modo que no sería descabellado especular que el ubicuo hermano del primer ministro contrató con plena conciencia del impedimento pero con la absoluta certeza y tranquilidad de que jamás recibiría un castigo por esta inconducta, porque los Decretos de Urgencia que amparaban su contratación, garantizaban su impunidad por la vía de mantener la omisión sancionadora formal advertida por los Vocales del TCE.
Quizás el mismo TCE debió ser más específico y no recurrir a esa inasible y brumosa mención a “los órganos gestores de las leyes”, porque debido a ello nadie se dio por aludido. Quizás debió también propugnar una reforma normativa para que la Ley de Contrataciones del Estado, como en el caso de los impedimentos, se aplique en su parte sancionadora, cual fuere el régimen de contratación pública (general o especial) que sea.
En todo caso, visto lo sucedido, es imperativo que el Congreso, cuando efectúe el control que la Constitución le asigna respecto de estos Decretos, identifique los vicios citados y proceda a adoptar los remedios que la misma Constitución le señala.
En adición, y mientras la reforma de la ley general no ocurra, el Ejecutivo debe estar bien notificado de que, al redactar los Decretos de Urgencia, no puede estar de lado de la impunidad, por lo que deberá señalar expresamente en dichos textos que una contratación al margen de la Ley de Contrataciones del Estado, debe garantizar, por lo menos, el derecho del Estado a sancionar a quienes contratan con él indebidamente.
