Relaciones duraderas y el seguro de R&W en operaciones de M&A | Maria Angélica Meneses

A diferencia de lo que comúnmente se piensa, la historia de la mayoría de las transacciones de compraventa de acciones (M&A), así como la relación entre las partes, no concluye al cierre con la transferencia de las acciones y el pago del precio, pues luego del cierre persisten obligaciones a cargo de las partes. Aunque algunas de estas obligaciones pueden ser de fácil cumplimiento, como la obligación de comunicar las operaciones a autoridades o cambiar el nombre de la empresa objetivo (target), otras pueden dar lugar a discusiones, deteriorando las relaciones construidas durante la negociación. Dentro de las obligaciones post-cierre más controversiales se encuentra la obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de falsedad o inexactitud en las declaraciones y garantías (R&W) realizadas en el contrato (SPA), cuya duración se acuerda en el propio SPA y puede extenderse hasta el periodo de prescripción correspondiente.

A propósito de estas disyuntivas, el seguro para R&W se ha convertido en una tendencia global en ciertas operaciones de M&A, la cual tiene cada vez más acogida en este tipo de transacciones en Perú. Al igual que otros tipos de seguros, este consiste en la contratación de una póliza de seguros a cambio del pago de una prima. La contratación de esta póliza de seguros por el lado del comprador (buy-side W&I insurance) es la más común y tiene como objetivo cubrir las pérdidas financieras del comprador causadas por incumplimientos o inexactitud desde los R&W (misreps) del vendedor.

Esta póliza de seguros adquiere relevancia para el comprador cuando, entre otros aspectos, (i) desconfía de la capacidad financiera del vendedor después del cierre, (ii) el vendedor busca limitar su exposición a un período de reclamación más breve de lo que el comprador está dispuesto a aceptar, (iii) desea mantener una relación saludable con el vendedor, quien, por ejemplo, continuará liderando la gestión del target, o (iv) el vendedor es un fondo de private equity que quiere asegurarse una salida limpia (clean exit) de su inversión. Así, al contratar esta póliza, el comprador notificaría directamente a la aseguradora sobre la existencia de un daño, en lugar de hacerlo al vendedor; y, la aseguradora tendría la responsabilidad de verificar que el daño alegado esté cubierto por la póliza contratada.

Pero este seguro no ofrece una protección absoluta contra cualquier reclamación dirigida al vendedor. En primer lugar, como su nombre indica claramente, solo cubre los misreps y, por lo tanto, no alcanza a los daños causados por el incumplimiento de otros tipos de obligaciones (covenants) o ajustes de precio. Además, tiende a contar con un límite máximo de cobertura (cap), que gira en torno a un porcentaje del valor de la transacción, el cual aplica también para daños derivados por misreps de R&W fundamentales, y suele contar con montos mínimos de cobertura (de minimis). Adicionalmente, tiende a excluir daños derivados de R&W relacionadas con corrupción y lavado de activos (ABC/AML), así como aquellos que el comprador conoció durante la debida diligencia (duediligence) del target.

Por otro lado, la suscripción del seguro de R&W involucra un proceso de negociación y revisión que, normalmente se lleva a cabo con la asistencia de un bróker, a través del cual se brinda acceso al reporte de due diligence elaborado por los asesores del vendedor, el SPA junto con el anexo de revelaciones (disclosure schedule) y el data room donde se encuentra la documentación del target. La aseguradora contará con sus propios asesores externos quienes, tras revisar la documentación proporcionada, suelen solicitar reuniones con los asesores del vendedor(underwritting call) para absolver comentarios y avanzar con la negociación de la póliza de seguros.

Si bien el seguro de R&W en cuestión proporciona una herramienta adicional para equilibrar la protección post-cierre del comprador y facilitar negociaciones sin conflictos prolongados entre las partes, es crucial comprender las complejidades adicionales que estos añaden al proceso de M&A, así como sus limitaciones inherentes, para maximizar sus beneficios para ambas partes. En última instancia, el auge de estos seguros a nivel mundial destaca la necesidad de una gestión de riesgos post-cierre proactiva y constituye una respuesta pragmática para agilizar las negociaciones entre las partes.