El costo de una publicación: medicamentos sujetos a receta médica en la era de las redes sociales

La rápida expansión de las plataformas de redes sociales ha transformado la manera en que la información llega a los consumidores. Los productos farmacéuticos no han sido ajenos a este fenómeno. Actualmente, los pacientes están expuestos de manera habitual a contenidos relacionados con medicamentos a través de Instagram, TikTok, Facebook, YouTube y otras plataformas digitales. Dichos contenidos pueden presentarse en forma de testimonios, experiencias personales, reseñas de productos, publicaciones educativas o recomendaciones de creadores de contenido. Sin embargo, cuando se trata de medicamentos sujetos a receta médica, las implicancias legales se vuelven considerablemente más complejas.

La creciente presencia de contenidos relacionados con productos farmacéuticos en entornos digitales plantea preocupaciones que van más allá de la regulación tradicional de la publicidad. La información difundida a través de redes sociales puede fomentar la automedicación, simplificar en exceso la información médica, omitir riesgos y contraindicaciones relevantes o generar expectativas respecto de la eficacia de un producto que no cuentan con respaldo científico. Estas preocupaciones explican por qué muchas jurisdicciones, incluido el Perú, imponen estrictas limitaciones a la promoción de medicamentos sujetos a receta médica.

La legislación peruana establece una clara distinción entre los medicamentos que pueden venderse sin receta y aquellos que requieren receta médica. Mientras que los primeros, por regla general, pueden ser publicitados al público, los medicamentos sujetos a receta médica se encuentran sometidos a un marco mucho más restrictivo. El fundamento de esta regulación es claro: las decisiones relativas al uso de medicamentos sujetos a receta médica deben estar orientadas por profesionales de la salud calificados, y no por mensajes publicitarios dirigidos a los consumidores.

Este enfoque restrictivo se ve reforzado por la Norma Técnica de Salud que establece los Criterios Éticos para la Promoción y Publicidad de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios, la cual prohíbe expresamente la publicidad en Internet de medicamentos que solo pueden ser dispensados con receta médica. En consecuencia, los sitios web abiertos, los perfiles en redes sociales y otros canales digitales de acceso público constituyen, por regla general, medios inadecuados para la promoción de dichos productos.

Sin embargo, la cuestión no siempre es clara. La mera presencia de información sobre un medicamento en un sitio web o plataforma digital no significa automáticamente que exista publicidad. Debe distinguirse entre las comunicaciones promocionales y los contenidos meramente informativos. Determinar si una comunicación específica califica como publicidad dependerá de su contexto general, diseño, lenguaje, finalidad y capacidad para persuadir a los consumidores.

Esta distinción ha sido reconocida en la práctica administrativa peruana. Las autoridades han aceptado que determinadas publicaciones en línea pueden constituir información neutral cuando su finalidad se limita a informar a los consumidores sobre la disponibilidad, características, precio, composición, precauciones o condiciones de uso de un producto, sin intentar influir en sus decisiones de compra. En dichas circunstancias, la comunicación podría quedar fuera del ámbito de aplicación de la regulación publicitaria. Por el contrario, cuando el contenido busca destacar beneficios, generar interés entre los consumidores o estimular la demanda, aumenta considerablemente la posibilidad de que sea calificado como publicidad.

La creciente internacionalización de las comunicaciones digitales añade un nivel adicional de complejidad. Las compañías farmacéuticas difunden con frecuencia contenidos desde jurisdicciones en las que determinadas prácticas publicitarias pueden estar permitidas. La naturaleza global de Internet implica que dichas comunicaciones puedan ser accesibles desde el Perú, lo que plantea interrogantes respecto del alcance territorial de la legislación peruana.

El hecho de que la publicidad tenga su origen fuera del Perú no impide necesariamente que las autoridades peruanas ejerzan jurisdicción. Conforme a la Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la “LRCD”), la consideración relevante no es únicamente dónde se originó la comunicación, sino si esta produce o es susceptible de producir efectos dentro del mercado peruano. En consecuencia, la publicidad difundida en el extranjero podría seguir estando sujeta a la legislación peruana cuando se dirija, directa o indirectamente, a consumidores ubicados en el Perú. Factores como el uso de contenido en español dirigido al Perú, las referencias a canales locales de distribución, información sobre precios relevante para el mercado peruano o las interacciones con consumidores peruanos pueden resultar pertinentes para determinar si existen efectos locales suficientes.

La ausencia de domicilio en el Perú no impide, por sí sola, la aplicación sustantiva de la LRCD cuando la conducta produce o puede producir efectos dentro del territorio nacional. No obstante, para determinar la existencia de responsabilidad resulta necesario identificar a la parte que actuó como anunciante, acreditar su participación en la difusión de la comunicación comercial y observar las garantías aplicables relativas a la notificación y al derecho de defensa.

En los procedimientos relativos a actos de competencia desleal cometidos mediante publicidad, la calidad de anunciante constituye uno de los elementos necesarios para establecer la infracción. Para calificar a una parte como anunciante, debe verificarse que: (i) la empresa haya participado en el proceso de difusión publicitaria, es decir, en el proceso de hacer pública la publicidad; y (ii) la publicidad haya perseguido una finalidad concurrencial, esto es, informar al público acerca de sus productos o promover transacciones que favorezcan sus intereses comerciales.

En consecuencia, una empresa extranjera no resulta responsable por el solo hecho de fabricar el producto. Podrá ser considerada responsable cuando la evidencia demuestre que actuó como anunciante, es decir, que participó, directamente o a través de terceros que actuaron siguiendo sus instrucciones, en la difusión de publicidad destinada a promover transacciones en su beneficio en el mercado peruano.

El auge de los influencers ha difuminado aún más los límites entre la publicidad y el contenido ordinario en línea. A diferencia de los canales publicitarios tradicionales, las comunicaciones de los influencers suelen ser percibidas como recomendaciones personales y no como mensajes comerciales. Esta característica puede incrementar su capacidad persuasiva y, en consecuencia, las preocupaciones regulatorias asociadas con su utilización.

Las autoridades peruanas en materia de competencia han reconocido que los influencers pueden constituir medios publicitarios por sí mismos. Su capacidad para influir en el comportamiento de los consumidores no deriva únicamente del tamaño de su audiencia, sino también de la credibilidad y confianza que sus seguidores depositan en ellos. Como resultado, el marketing de influencers se ha convertido en un ámbito importante de escrutinio regulatorio.

La publicidad mediante influencers ha sido definida como aquellas prácticas realizadas por un influencer para promover, directa o indirectamente, las marcas, productos o servicios de un anunciante, siempre que dichas prácticas se originen como consecuencia de un pago o de cualquier otra modalidad de contraprestación.

No toda referencia a una marca o producto realizada por un influencer constituye publicidad. Un factor clave es la existencia de una conexión material entre el influencer y el anunciante. Cuando el influencer recibe una compensación económica, productos gratuitos, oportunidades de patrocinio, descuentos u otros beneficios a cambio de promocionar un producto, es más probable que la publicación sea considerada publicidad. Es importante señalar que las autoridades regulatorias generalmente analizarán más allá de la estructura formal adoptada por las partes y examinarán la naturaleza sustancial de su relación. No necesariamente se requiere un pago directo. La coordinación previa, las pautas sobre el contenido, las relaciones comerciales recurrentes, los acuerdos de afiliación u otras modalidades de contraprestación pueden sustentar la conclusión de que existe una actividad publicitaria.

Este análisis adquiere especial relevancia cuando se trata de medicamentos sujetos a receta médica. Incluso si la naturaleza comercial de la comunicación se revela de manera transparente mediante hashtags, avisos de patrocinio u otros mecanismos similares, la difusión de contenido promocional relacionado con medicamentos sujetos a receta médica a través de canales accesibles al público en general podría seguir infringiendo la normativa sanitaria aplicable. La transparencia puede contribuir al cumplimiento del Principio de Autenticidad, pero no elimina una posible infracción de las normas que limitan la publicidad de medicamentos sujetos a receta médica a los profesionales de la salud.

El creciente uso de estrategias de marketing digital exige que las compañías farmacéuticas reevalúen sus marcos tradicionales de cumplimiento normativo. Comunicaciones que desde una perspectiva de marketing podrían parecer inocuas pueden generar una exposición regulatoria significativa cuando se difunden a través de canales digitales de acceso público. Esto resulta especialmente relevante en un entorno en el que los contenidos pueden compartirse, replicarse y accederse rápidamente desde distintas jurisdicciones.

Como recomendaciones generales: